建筑施工企業(yè)在招投標(biāo)中的風(fēng)險防范
在我國，建設(shè)工程施工企業(yè)進(jìn)行工程施工，必須要簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同是對當(dāng)事人的一種約束和規(guī)范，建設(shè)工程施工合同作為合同的一種，在訂立時同樣要經(jīng)過邀約與承諾兩個法律階段，與其他任何行業(yè)一樣，建設(shè)工程合同的締約過程基于建設(shè)工程的行業(yè)特殊性而具有顯著的特點；一般而言，在我國建設(shè)工程合同的訂立方式有兩種，即議標(biāo)和采用招投標(biāo)方式發(fā)包與承包。
議標(biāo)，其不具有公開性和競爭性，實質(zhì)上即為通過判斷進(jìn)行采購。從實踐上看，公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)的采購方式要求對報價及技術(shù)性條款不得談判，議標(biāo)是允許就報價、技術(shù)性條款等進(jìn)行一對一的談判。因其不具有公開性和競爭性，幕后交易、暗箱操作、腐敗成為議標(biāo)方式的副產(chǎn)品。這對于施工企業(yè)具有極大的法律風(fēng)險，應(yīng)盡量少參與或者不參與議標(biāo)。
招投標(biāo)，采用招標(biāo)投標(biāo)方式進(jìn)行建設(shè)工程的發(fā)包與承包，成為我國建設(shè)工程發(fā)包與承包活動中大力推廣的主要方式。根據(jù)《建筑市場管理規(guī)定》第九條，有條件招標(biāo)的項目都應(yīng)該進(jìn)行招標(biāo)。同時，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條，在中國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
2005年5月1日，國家發(fā)展和改革委員會（原國家發(fā)展計劃委員會，國家計劃委員會）按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，發(fā)布了《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，該規(guī)定具體細(xì)化了上述再《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的三個方面的范圍。同時該規(guī)定第七條還明確：“施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的，勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；單項合同估算價低于前三項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的”必須進(jìn)行招標(biāo)。因此，實踐中涉及國家利益和社會公共利益，金額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的工程建設(shè)項目必須經(jīng)過招標(biāo)和投標(biāo)的程序進(jìn)行。另外，《建筑法》第十九條也明確規(guī)定，建筑工程應(yīng)當(dāng)依法實行招標(biāo)發(fā)包，對不適于招標(biāo)發(fā)包的工程才可以直接發(fā)包。
可見，目前在我國，絕大多數(shù)的建設(shè)工程項目均采用了招投標(biāo)程序進(jìn)行承包方的選擇。
在招投標(biāo)中，建設(shè)工程施工企業(yè)要做好以下工作：
1、首先要了解發(fā)包人的招標(biāo)是公開招標(biāo)還是邀請招標(biāo)。在公開招標(biāo)情況下，是發(fā)包人自行招標(biāo)還是委托招標(biāo)代理機關(guān)進(jìn)行招標(biāo)。對于投標(biāo)方來說，在委托招標(biāo)代理機關(guān)招標(biāo)時的法律風(fēng)險相對較低，因為招投標(biāo)過程中的資金和材料都經(jīng)過招標(biāo)委托代理機構(gòu)，避免了因發(fā)包方的原因造成投標(biāo)方的損失；在發(fā)包人自行招標(biāo)和邀請招標(biāo)的情況下，特別是邀請招標(biāo)，因其不具有公開性，相應(yīng)的公平競爭性也有所降低，這時，作為投標(biāo)方應(yīng)謹(jǐn)慎參與邀請招標(biāo)。
2、對招標(biāo)人進(jìn)行資信審查，特別是在發(fā)包方邀請招標(biāo)的情況下。在進(jìn)行招投標(biāo)活動之前，首要前提條件即招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具有進(jìn)行招標(biāo)項目的資金條件或者具有確定的資金來源，項目的招標(biāo)活動及其最終完成有賴于招標(biāo)人對這些物質(zhì)條件的保證。進(jìn)行招標(biāo)活動的項目所需資金是否、能否準(zhǔn)確到位，不僅關(guān)系到招標(biāo)項目的順利實施，同時與投標(biāo)人相關(guān)權(quán)益有著重大關(guān)系。近年來，中國建設(shè)市場的局面一直處于買方市場的態(tài)勢。對于施工企業(yè)來說，長期處于僧多粥少的狀態(tài)。因此，招標(biāo)單位會利用投標(biāo)人急于尋找承包施工項目的心態(tài)，迫使投標(biāo)人墊資施工或者約定有利于招標(biāo)人的條款。目前，有關(guān)司法解釋已承認(rèn)了墊資施工的合法性，發(fā)包方與承包方對墊資的約定不再被認(rèn)為是違法。這導(dǎo)致了墊資施工幾乎成為約定俗成的條件。
在法律允許以及商業(yè)不利條件下，投標(biāo)人為獲得招標(biāo)項目，通常進(jìn)行了大量的準(zhǔn)備工作，并且投入了較多的物質(zhì)成本，若招標(biāo)人（發(fā)包方）在投標(biāo)人中標(biāo)后資金出現(xiàn)缺口，將會造成不能開工或開工后中途停工的局面。如果是涉及大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等工程，還會給公共利益造成損害。因此，必須強調(diào)招標(biāo)人在招標(biāo)時應(yīng)有與項目相適應(yīng)的資金保障。從目前的實踐看，招標(biāo)項目的資金來源一般包括：國家或地方政府的財政撥款、企業(yè)自有資金、包括銀行貸款在內(nèi)的各種融資以及外國政府和有關(guān)國際組織的貸款。為了維護(hù)建設(shè)市場的正常秩序，切實保護(hù)招標(biāo)投標(biāo)各方的合法權(quán)益，《招投標(biāo)法》明確規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備進(jìn)行招標(biāo)項目相應(yīng)資金或者其資金來源業(yè)已落實，并應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中如實載明。由此可見，對招標(biāo)人的資信審查是投標(biāo)人工作的重中之重。
3、對于投標(biāo)人自身而言，在投標(biāo)過程中，投標(biāo)書制作的質(zhì)量高低與能否中標(biāo)關(guān)系密切。充分理解招標(biāo)書內(nèi)容，包括披露的信息、準(zhǔn)入要求、資質(zhì)、可靠性、履約能力、業(yè)內(nèi)經(jīng)驗、商業(yè)信譽、財務(wù)能力、施工設(shè)備和其他設(shè)施設(shè)備、項目管理能力等判斷自身是否具備投標(biāo)資格以及能力。另外，由具有專業(yè)水平和經(jīng)驗的人員從商務(wù)文件、技術(shù)文件、價格文件等部分按照招標(biāo)書中的條款編制投標(biāo)書，商務(wù)文件和技術(shù)文件制作質(zhì)量（包括文件的形式）的好壞將直接影響到評標(biāo)委員會判定投標(biāo)人是否具有投標(biāo)資格。價格文件質(zhì)量的高低不但能決定投標(biāo)人是否中標(biāo)，更直接影響到投標(biāo)人獲得利益的大小。
此外，工程項目進(jìn)行招標(biāo)時，通常招標(biāo)項目都需要投標(biāo)人提交投標(biāo)保函或者繳納投標(biāo)保證金，以保證投標(biāo)人在開標(biāo)前不中途撤標(biāo)，中標(biāo)后不拒絕簽約和不拒絕交付履約金。否則，銀行負(fù)責(zé)賠償招標(biāo)人的損失或在保函范圍內(nèi)向其支付規(guī)定的金額或者沒收保證金。投標(biāo)人應(yīng)注意同時滿足招標(biāo)方以及銀行開立保函的時間以及內(nèi)容要求。
4、審查招標(biāo)人的招標(biāo)項目是否按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的項目審批手續(xù)，招標(biāo)人是否存在沒有進(jìn)行審批或者申請審批沒有取得批準(zhǔn)，卻違法進(jìn)行招標(biāo)活動；招標(biāo)人提供的招標(biāo)文件是否存在表意模糊有歧義的情形；最重要的是是否存在“黑白合同”的問題。在此，我主要分析一下“黑白合同”；“黑白合同”一詞最早見于2003年的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查<中華人民共和國建筑法>實施情況的報告》，該報告稱：“各地反映，建設(shè)單位與投標(biāo)單位或招標(biāo)代理機構(gòu)串通，搞虛假招標(biāo)，明招暗定‘黑白合同’的問題相當(dāng)突出。所謂黑合同，就是建設(shè)單位在工程招投標(biāo)過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標(biāo)單位簽訂合同，強迫中標(biāo)單位墊資帶資承包、壓低工程款等。黑合同違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，也最終損害建設(shè)方的利益。”該《報告》經(jīng)媒體報道后，“黑白合同”一詞經(jīng)常在建議整頓建筑市場的文件中提及。
而對于黑白合同問題，最高人民法院曾于2004年10月25日頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十一條對此做了相應(yīng)的規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。該《解釋》解決了黑白合同的效力問題，理清了招標(biāo)投標(biāo)活動中該等不規(guī)范行為的存在，為類似糾紛提供了解決的法律依據(jù)。
現(xiàn)階段，說施工必然要說掛靠，掛靠已成為建設(shè)工程施工中的一種現(xiàn)象，它是建筑工程類法律的伴生產(chǎn)物，只要有建筑法律的存在，就會有掛靠的存在。作為工程施工企業(yè)，更要防范掛靠對施工企業(yè)的影響和法律風(fēng)險的產(chǎn)生。
根據(jù)《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 (以下簡稱司法解釋)、《建筑工程質(zhì)量管理條例》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定，掛靠屬于法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的行為，對于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的《合作協(xié)議》、《分包協(xié)議》等合同一般都認(rèn)定為無效。關(guān)于被掛靠企業(yè)與發(fā)包方簽訂的施工合同效力，按照司法解釋的規(guī)定，只要是確有證據(jù)證明沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂總承包施工合同，則該施工合同也是無效合同。鑒于在我國建筑市場的現(xiàn)實，很多有資質(zhì)的施工企業(yè)還無法完全拒絕掛靠，故作為被掛靠人，應(yīng)當(dāng)重視自身的風(fēng)險防控。
一、被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險
1、對建設(shè)工程的安全質(zhì)量承擔(dān)連帶賠償責(zé)任
一是對建設(shè)工程本身不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；二是在建設(shè)工程施工過程中造成他人生命、身體、財產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。傷亡等安全事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴(yán)重的損失，有時完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以彌補所承擔(dān)的損失。
2、對建設(shè)工程的對外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任
被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔(dān)者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任，當(dāng)被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權(quán)時，也往往會因為前者的承擔(dān)能力欠缺而落空。
3、因勞動、工傷爭議損害經(jīng)濟利益和社會形象
因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的所有責(zé)任。民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業(yè)的社會形象。
4、管理費可能被沒收
司法解釋第4條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。更有甚者，會受到行政處罰，被降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書，這對于被掛靠企業(yè)可以說是滅頂之災(zāi)。
5、被掛靠企業(yè)在招投標(biāo)過程中，特別是在提交投標(biāo)保證金這方面的法律風(fēng)險更難以防范。掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義參與投標(biāo)，繳納的保證金也是通過被掛靠企業(yè)繳納的，這樣掛靠人往往會向被掛靠企業(yè)要求收款收據(jù)，如果在投標(biāo)過程中掛靠人出現(xiàn)違法情形，造成投標(biāo)保證金無法追回，掛靠人也有可能要被掛靠企業(yè)歸還保證金。
二、被掛靠企業(yè)法律風(fēng)險的防范
1、采用內(nèi)部承包方式。
被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。
(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)先與掛靠人(需有項目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實際掛靠人作為合同的擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣被掛靠企業(yè)的權(quán)益更能得到保證。
(2)由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體管理人員。建設(shè)工程的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進(jìn)行支付。
(3)加強工程款的管理?，F(xiàn)實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進(jìn)行具體管理。在建設(shè)項目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。
2、采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式。
這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標(biāo)的加起來就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關(guān)系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認(rèn)定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風(fēng)險。
3、嚴(yán)格控制合同履行過程中的風(fēng)險
(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴(yán)格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴(yán)格，因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至?xí)＜氨粧炜科髽I(yè)的生存。
(2)嚴(yán)格財務(wù)管理。即將項目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財務(wù)管理中，嚴(yán)格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監(jiān)督掛靠人將款項用于項目建設(shè)。
(3)完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風(fēng)險承擔(dān)。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發(fā)生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。
4、發(fā)生糾紛后，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系
總包合同的效力取決于中標(biāo)企業(yè)與建設(shè)工程發(fā)包方簽訂總包合同時是否已經(jīng)存在掛靠關(guān)系。如果在簽訂總包合同時已經(jīng)簽訂掛靠合同（合同名稱多種多樣）或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實際施工人組織投標(biāo)，實際施工人純粹只是借用了名義上的投標(biāo)企業(yè)的資質(zhì)，則投標(biāo)企業(yè)與實際施工人之間是掛靠關(guān)系，總包合同無效、掛靠合同也無效；如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標(biāo)、后來中標(biāo)的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個人達(dá)成一致意見或簽訂合同，約定中標(biāo)后由該企業(yè)或個人實際施工，則中標(biāo)企業(yè)與實際施工人之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系，總包合同有效、轉(zhuǎn)包合同無效。
在現(xiàn)實中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當(dāng)多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當(dāng)前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標(biāo)前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標(biāo)過程中的各自分工，一旦工程中標(biāo)，則掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個正式的合同，當(dāng)然，這些協(xié)議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的發(fā)包方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，發(fā)包方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進(jìn)一步查清相關(guān)事實。
因此，一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權(quán)實際上在被掛靠企業(yè)或?qū)嶋H施工人，而非發(fā)包方。因此當(dāng)總包關(guān)系發(fā)生糾紛時，被掛靠企業(yè)和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效。如果實際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效，被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實際上是掛靠人借用其資質(zhì)承接工程(而被掛靠企業(yè)與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關(guān)系是很容易的)，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結(jié)算條款辦理結(jié)算手續(xù)，對被掛靠企業(yè)和掛靠人都沒有法律風(fēng)險。但對于發(fā)包方而言，總包合同無效，就意味著發(fā)包方不能依據(jù)合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責(zé)任，因為總包合同無效，違約條款也就隨之無效。反之，如果發(fā)包方存在違約，被掛靠企業(yè)和掛靠人想對發(fā)包人進(jìn)行索賠，就可以繼續(xù)隱蔽兩者之間的掛靠或轉(zhuǎn)包關(guān)系，主張總包合同有效。
風(fēng)險的防范是和企業(yè)生存發(fā)展息息相關(guān)的一項工作，并且這項工作在建設(shè)工程施工企業(yè)中從招投標(biāo)到施工合同的履行，最后到工程的保修階段，每一階段都有法律風(fēng)險需要防范；這項工作需要法律顧問制定一套全風(fēng)險法律防范措施，這需要大量的工作，更需要企業(yè)法務(wù)部門其其他部門的配合。這樣才能做到：“雖然風(fēng)險無處不在，但可乘風(fēng)破浪行?！?/span>
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